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SOMMARIO

1. L’emergenza nazionale di un sistema alle corde e lo sviluppo delle ADR 2. Origine statunitense e riconoscimento nella Comunità Europea delle ADR 3. L’evoluzione delle diverse forme di ADR in forme di ODR 4. La Blind Negotiation e la Peer Pressure 5.L’arbitration on line 6. Il problema degli arbitrati svolti on line: l’arbitrato con o senza sede 7.La mediation on line 8.Seals, codici di condotta e feedback 9. Commercio elettronico e sistemi di risoluzione delle controversie on line: alcune osservazioni conclusive. L’emergenza nazionale di un sistema alle corde e lo sviluppo delle ADR. Le manchevolezze della nostra giustizia civile sono segnalate da studi internazionali, testimoniate dal disagio dei cittadini e delle imprese. Nella durata dei processi il confronto internazionale è impietoso. Impressionante il numero di condanne emesse dalla Corte europea dei diritti dell’uomo – la CEDU – nei confronti del nostro Paese. Nella tabella il primo numero si riferisce alle denunce, il secondo -in neretto – alle condanne[1]. La crisi della giustizia non è dovuta tanto alla carenza di risorse quanto ai difetti dell’organizzazione e la carenza degli incentivi. La tabella seguente riguarda la spesa per la giustizia, in ciascun Paese, esclusi i costi del pubblico ministero, delle procure, e dell’aiuto giudiziario ovvero il gratuito patrocinio per i meno abbienti. Nella prima colonna è indicato il valore assoluto della spesa, nella seconda, la spesa per ciascun abitante: L’Italia spende più di ogni altro Paese preso a paragone. La crisi della giustizia comporta effetti negativi sulla definizione dei rapporti economici, sull’affidabilità degli investimenti, sulla praticabilità dei rimedi e sull’enforcement dei provvedimenti ottenuti a seguito di processi lunghi e difficili, in fin dei conti sulla certezza del diritto. Economisti e giuristi attenti al diritto «in azione» si interrogano sulla sua capacità di risolvere in modo rapido e giusto le controversie tra gli operatori e quelle tra gli operatori e i consumatori. Se non si corre ai rimedi, prima o poi la macchina finirà per incepparsi. Il processo telematico, insieme con lo sviluppo dell’ADR – Alternative dispute resolution -, la mediazione e la conciliazione, costituiscono possibili vie d’uscita, insieme, ovviamente, all’elevazione della qualità del «servizio», la semplificazione dei riti – sono ventisei -, l’utilizzo da parte del personale ausiliario, – che dovrà essere qualificato ed in grado di utilizzare le procedure informatiche. Ethan Katsh, Direttore del Center for information technology and dispute resolution dell’Università del Massachussets Amherst, pioniere e fautore delle ODR, – acronimo di On line Dispute Resolution – diceva che “Il cyberspazio può essere un grande spazio, nel senso che non c’è quasi alcun limite ai soggetti che possono partecipare in esso ed alle attività che possono aver luogo on line. Tuttavia, è anche un ambiente in continua crescita e cambiamento ed è improbabile che queste condizioni non contribuiscano a creare conflitti… Seppure abbiamo costruito meravigliose e facilmente accessibili risorse per il lavoro, per il commercio, per l’insegnamento ed il gioco on line, abbiamo però trascurato di progettare sistemi per risolvere le dispute che si sarebbero presentate ed essendo il cyberspazio anche un luogo dove mezzi via via sempre più potenti per la comunicazione, lo stoccaggio ed il processamento di informazioni vengono continuamente sviluppati, per questo, a ben vedere, può tramutarsi in uno spazio di risoluzione delle controversie”. Internet che è stato definito “il più grande centro di esperienza collettiva noto all’umanità” può offrire al navigatore – che diventa consumatore-acquirente – una gamma completa ed esauriente di servizi incluso quello di una soluzione rapida ed efficace dell’eventuale disputa insorta nel corso della navigazione e segnatamente a seguito dell’approdo e della visita con contrattazione in un sito commerciale.

2. Origine statunitense e riconoscimento nella Comunità Europea delle ADR L’impulso a creare siti specializzati in ADR on line proviene dagli Stati Uniti d’America. Il fenomeno della Alternative Dispute Resolution all’interno delle Corti degli Stati Uniti d’America è emerso nelle forme delle procedure alternative al giudizio ordinario quali l’arbitrato – procedimento di tipo decision – oriented – e la conciliazione – di tipo consensuale, mediation – e le meno conosciute quali la valutazione preliminare – early neutral evaluation – ed il giudizio consultivo – summary jury trial – in cui i litiganti non cercano una statuizione finale sulla ragione ed il torto quanto la composizione amichevole della vertenza – settlement -. Tale fenomeno che ha fatto parlare di un vero e proprio “movimento ADR” all’interno delle Corti d’oltre oceano, è destinato ad arrivare e lambire anche quelle italiane[2].Convenzionalmente la nascita dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie viene fatta coincidere con un evento considerato un punto di svolta nella evoluzione della giustizia civile statunitense cioè la conferenza del 1976 – la Pound Conference – celebrativa del settantesimo anniversario del discorso tenuto da Nathan Roscoe Pound ( 1870 – 1964) , uno dei padri del diritto civile statunitense, dinanzi all’American Bar Association sul tema “The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice”. Nel constatare che in cinquanta anni di riforme intervenute sia nella struttura dell’ordinamento giudiziario sia nella disciplina del processo civile i risultati erano scoraggianti, le relazioni presentate alla conferenza formulavano una serie di proposte dirette a sottrarre alle Corti civili alcune categorie di controversie. Tali controversie sarebbero state poi dirottate verso organi di decisione estranei all’apparato giurisdizionale, di natura privata ed operanti secondo regole tali da configurare un procedimento flessibile ed informale. Esigenza evidente era quella di ridurre il sovraccarico delle Corti civili. E vi fu chi – Sander – propose ciò che divenne noto come tribunale “multiparte”, cioè che offriva la possibilità a chi doveva risolvere la controversia di scegliere tra diverse possibili soluzioni. Si proponeva inoltre che la mediazione od altre fasi alternative venissero incorporate nel giudizio ordinario. Dalla parziale prima attuazione delle proposte avanzate in quella sede, il movimento ADR ha assistito ad una vertiginosa evoluzione che ha visto l’attuazione di sempre nuovi procedimenti alternativi al procedimento giurisdizionale. In tale contesto sono venuti ad esistere accanto alle procedure di arbitrato, conciliazione, mediazione – predisposte dall’ American Bar Association o dal Judicial Arbitration and Mediation Services – una miriade di associazioni, enti, uffici operanti nel settore dei metodi alternativi delle controversie. I clienti accedono in tal modo ad una giustizia semplice e rapida ottenuta attraverso un procedimento personalizzato, creato cioè su misura della controversia da risolvere. Si tratta cioè di una tutela civile differenziata in cui l’obiettivo da raggiungere è la creazione di tanti metodi alternativi quanti sono i tipi di causa che possono sorgere[3]. Interessante l’osservazione di chi ha affermato che lo sviluppo dell’ADR , non avendo un retroterra teorico e scientifico, si è consolidato come la reazione pragmatica a specifici problemi del sistema statunitense, non comprensibili da parte di chi si sia formato in un ambiente giuridico diverso[4]. Allo stato attuale negli Stati Uniti la risoluzione delle controversie civili può avvenire adottando uno dei due sistemi, l’ordinario sistema di giurisdizione individuabile nelle Corti civili ed il sistema dei metodi alternativi.In alcuni casi è previsto il previo esperimento delle procedure ADR quale condizione di procedibilità dell’azione dinnanzi al giudice ordinario. Si prevede, ad esempio, il previo esperimento del ricorso all’arbitrato endo- processuale nelle Corti federali di primo grado per le cause di valore inferiore ai centocinquantamila dollari. La parte insoddisfatta del lodo endo-processuale non ha bisogno di impugnare la pronuncia arbitrale essendo sufficiente che adisca il giudice naturale ed inizi in tal modo il processo di primo grado essendo soddisfatta la condizione processuale del previo esperimento dell’arbitrato. L’arbitrato endo-processuale non è dunque vincolante nel risultato – non binding – pur rimanendo obbligatoria l’attivazione – mandatory-. Da rimedi con fondamento giuridico consensuale essi divengono per legge endo-processuali cioè momento prodromico del processo ordinario. Il sistema nord – americano ha in tal modo sussunto nell’ambito della giustizia pubblica forme di giustizia privata. Tecniche e metodi sviluppatisi principalmente in campo privato sono stati incorporati in istituzioni pubbliche, le Corti. Le diverse forme di giustizia hanno poi seguito un procedimento di normazione processuale in base alle cosiddette local rules. Nel contesto della più ampia problematica relativa all’accesso dei consumatori alla giustizia, anche nell’ambito della Comunità europea, le procedure ADR hanno acquisito un sempre maggiore rilievo. Il loro sviluppo ha risposto in Europa a dinamiche completamente differenti da quelle che le hanno generate negli Stati Uniti. Lo stimolo infatti al loro sviluppo è venuto con direttive e raccomandazioni comunitarie volte a garantire in primis una maggiore fiducia nel commercio elettronico. Nel Libro Verde del 1993 la Commissione europea ha esposto per ciascuno Stato membro, le procedure giudiziarie applicabili alle controversie in materia di consumo, le procedure extragiudiziali destinate a tali controversie – mediatori, ombudsman -, la protezione degli interessi collettivi, tramite l’intervento di associazioni di consumatori o di alcune istanze amministrative, i progetti pilota nazionali[5]. Tale studio comparato ha messo in luce che nella maggior parte degli Stati membri le procedure giudiziarie applicabili alle piccole controversie sono state semplificate attraverso una riforma del codice di procedura civile o la creazione di procedure semplificate. In tali casi sono state create procedure extragiudiziali specificamente destinate alle controversie in materia di consumo individuate nella conciliazione, nella mediazione o nell’arbitraggio. La Direttiva 20 maggio 1997, n. 7 riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, ha sottolineato che al fine di favorire l’accesso dei consumatori alla giustizia e la risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato interno, sono state previste iniziative specifiche per la promozione dei procedimenti extragiudiziari. La Raccomandazione 30 marzo 1998, n. 257 ha inteso stabilire i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extra giudiziale delle controversie in materia di consumo mettendo in luce che per ovviare alle difficoltà esistenti nella regolazione delle controversie in materia di consumo la via più adatta è la creazione di procedure extragiudiziali quali la mediazione, la conciliazione o l’arbitraggio[6]. Secondo la Raccomandazione è essenziale che tali procedure soddisfino criteri minimi che garantiscano l’imparzialità dell’organismo, l’efficacia della procedura, la sua pubblicità e la sua trasparenza, fermo restando che deve essere rimossa ogni sproporzione tra la portata economica della controversia ed il costo della soluzione giudiziaria, in quanto le difficoltà eventualmente collegate alle procedure giudiziarie possono, in particolare nel caso di conflitti transfrontalieri, dissuadere il consumatore dal far valere effettivamente i suoi diritti. La decisione può essere adottata non solo sulla base di disposizioni legali, ma anche in base all’equità ed ai codici di condotta a condizione che ciò non conduca ad una diminuzione del livello di protezione che gli garantirebbe, nel rispetto del diritto comunitario, l’applicazione del diritto da parte dei Tribunali. L’accesso dei consumatori alle procedure alternative di risoluzione delle controversie è agevolato anche dall’elaborazione, da parte della Commissione europea, di un modulo standardizzato di reclamo, reperibile in Rete, in ogni lingua dell’Unione Europea[7]. La Raccomandazione ha costituito quindi un primo tentativo di fissare minime regole comuni a cui le procedure di risoluzione delle controversie e gli organismi che le gestiscono dovrebbero attenersi. Una nuova Raccomandazione adottata dalla Commissione il 4 aprile 2001, n. 310 ha stabilito i criteri minimi che devono essere garantiti nella gestione delle controversie in materia di consumo a livello transfrontaliero, qualora il soggetto terzo cui le parti si rivolgono per la soluzione della controversia non emetta alcuna decisione ma si limiti ad agevolare una soluzione conciliativa tra le parti , in base a procedure che comportano, semplicemente un tentativo di fare incontrare le parti per convincerle a trovare una soluzione basata sul consenso[8]. La Commissione il 19 aprile 2002 ha adottato un Libro Verde con cui è stato descritto il fenomeno ADR relativamente alle controversie civili e commerciali nell’ambito dello spazio giudiziario europeo. La legittimazione ed il riconoscimento degli ODR nell’ordinamento comunitario discende dall’art. 17 della Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico – cui è stata data attuazione in Italia con D. Lgs n. 70 del 2003 – in cui si afferma che gli Stati membri provvedono affinché, in caso di dissenso tra prestatore e destinatario del servizio della società dell’informazione, la loro legislazione non ostacoli l’uso, anche per vie elettroniche adeguate, degli strumenti di composizione extragiudiziale delle controversie previsti dal diritto nazionale. Gli Stati membri incoraggiano gli organi di composizione extragiudiziale delle controversie, in particolare di quelle relative ai consumatori ad operare con adeguate garanzie procedurali per le parti coinvolte, inoltre incoraggiano gli organi di composizione extragiudiziale delle controversie a comunicare alla Commissione le decisioni significative che adottano sui servizi della società dell’informazione nonché ogni altra informazione su pratiche, consuetudini od usi relativi al commercio elettronico. Il termine ADR è un acronimo derivante dalla lingua inglese il cui significato è Alternative Dispute Resolution cioè risoluzione alternativa delle controversie ed indica, con dizione generica, tutti i sistemi di risoluzione delle controversie diversi da quello statale. Secondo la definizione internazionalmente accettata Alternative Dispute Resolution refers to any means of settiling disputes outside of the courtroom. ADR typically includes arbitration, mediation, early neutral evaluation, and conciliation. La caratteristica peculiare delle ADR è quindi la loro alternatività rispetto al sistema ordinario di risoluzione delle controversie per porre legale rimedio alle liti, in particolare, civili e commerciali. L’acronimo ADR, applicato alla risoluzione delle controversie on line ha subito, nella prassi statunitense, una trasformazione in ODR: On line Dispute Resolution[9]. E’ stata data cioè una denominazione autonoma alla applicazione dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie originate nel commercio elettronico. Ciò in virtù delle rilevanti trasformazioni che subiscono le procedure di ADR una volta applicate in un contesto telematico. La velocità con cui vengono effettuate le transazioni on line ha imposto una maggiore speditezza delle procedure alternative di risoluzione delle controversie rispetto all’ADR tradizionale. Posto che i contraenti di una transazione elettronica sono domiciliati in luoghi diversi, quando non addirittura in due Stati diversi, ciò rende necessaria una procedura di ODR che abbia in sé caratteristiche sia sostanziali che procedurali che esulino dalla normativa di un singolo Stato pur nel rispetto delle norme, non scritte, relative alla giustizia del caso concreto[10]. Le procedure ODR, pur differenti una dall’altra, hanno tuttavia caratteristiche comuni. L’ODR deve avere costi contenuti – soprattutto in virtù del fatto che il valore delle controversie che possono originare da contratti di compravendita stipulati in Rete è di solito molto modesto. L’ODR applicato al commercio elettronico deve essere di facile e libero accesso. Le procedure di ODR sono caratterizzate da asincronicità, esistendo notevoli difficoltà tecniche per realizzare teleconferenze che possano ovviare alla mancanza della reciproca visibilità delle parti. Le procedure di ODR sono procedure gestite da organismi creati ad hoc – on line ADR providers – i cui tratti comuni sono ravvisabili: a. nel grado di automatizzazione delle procedure; b. nella differenza data, in ambito telematico, tra controversie che hanno un esito finale on line ed un esito finale off line; c. nell’indipendenza degli on line ADR providers. Corollario del principio di indipendenza è il principio di trasparenza: le regole relative alla procedura di ODR devono essere enunciate chiaramente, senza dare adito a diverse interpretazioni[11]. La Comunità Europea ha riconosciuto i sistemi di ADR quali mezzi idonei per la risoluzione delle controversie insorgenti nel contesto telematico. La Direttiva 8 giugno 2000, n.31 all’art. 17 dispone che gli Stati membri provvedano affinché, in caso di dissenso tra prestatore e destinario del servizio della società dell’informazione, la loro legislazione non ostacoli l’uso, anche per vie elettroniche adeguate, degli strumenti di composizione extragiudiziale delle controversie previste dal diritto nazionale. La Comunicazione della Commissione del 16 aprile 1997 ha definito il commercio elettronico quale lo svolgimento di attività commerciali e di transazione per via elettronica, ricomprendendo in tal modo non solo la vendita on line ma anche tutte le attività preparatorie e di marketing che ne sono alla base. Nella Comunicazione si distingue tra commercio elettronico diretto in cui le transazioni elettroniche avvengono on line e commercio elettronico indiretto in cui le ordinazioni avvengono on line mentre le consegne seguono canali tradizionali[12]. L’individuazione dei soggetti attivi nel commercio elettronico consente un’ulteriore classificazione: business to business: attività di transazione commerciale, con importi mediamente molto elevati tra imprese che non toccano gli utilizzatori finali dei beni e dei servizi prodotti; business to consumer: riguarda la fornitura di beni e servizi direttamente all’utente finale. I prodotti sono offerti a tutti i clienti della Rete, gli importi delle transazioni sono molto contenuti, i pagamenti vengono effettuati on line; consumer to consumer: commercio elettronico tra consumatori a cui si può ricondurre il fenomeno delle aste on line[13]. La Raccomandazione 4 aprile 2001, n.310 ha ribadito che, nell’ambito del commercio elettronico, l’esperimento delle procedure ODR sia la soluzione naturale per le controversie che da esso originino[14]. La Commissione ha incentivato una maggiore cooperazione tra gli organismi extragiudiziari ed una maggiore visibilità nei confronti dei consumatori. Nel maggio 2000 a tale fine è stata proposta la creazione di una rete tra gli organismi di risoluzione alternativa delle controversie, l’European Extra Judiciary Net Work – EEJ NET-. Lo sviluppo dell’ e – commerce significa dunque sviluppo delle controversie ed al contempo della necessità di risolverle. Le procedure on line rappresentano uno strumento nuovo, completamente modificativo del senso degli strumenti tradizionali, non l’adattamento tecnologico degli strumenti tradizionali[15]. La disponibilità della Rete ad offrire un ciclo completo di servizi e di rimedi fa sì che nel cyberspazio si possano acquistare beni, servizi, esperienze ed anche soluzioni stragiudiziali delle controversie: le ODR sono prodotti peculiari di un sito specializzato o dello stesso sito che ha fornito il servizio, in ragione del quale si è poi generata la controversia, mediante il quale parti che non si sono mai viste e che forse non si vedranno mai sono messe in contatto telematico per comporre la disputa. Il rito processuale è sostituito così da un programma informatico e la sentenza da un accordo, prodotto dal programma o da questo guidato o sollecitato. In tal modo tutto ha inizio e si conclude in Rete senza citazioni, istruttorie e sentenze, escludendosi tacitamente che un giudicante di un qualsivoglia Stato possa decidere la controversia nelle aule di un Tribunale in base ad un rito.

SCHEMA BASE DI PROCEDURA ODR PARTE FORMULA RICHIESTA – L’ODR PROVIDER NOTIFICA LA RICHIESTA ALL’ALTRA PARTE CONTROPARTE ACCETTA LA PROCEDURA ODR – L’ODR PROVIDER NOMINA UNA TERZA PARTE CHE DECIDE O CONCILIA LA CONTROVERSIA DANDO CORSO ALLA PROCEDURA ON LINE – RISOLUZIONE O MENO DELLA CONTROVERSIA CONTROPARTE NON ACCETTA LA PROCEDURA ODR – LA PROCEDURA ODR NON HA LUOGO

3. L’evoluzione delle diverse forme di ADR in forme di ODR I metodi alternativi di risoluzione delle controversie sono diversi ed eterogenei, tanto da renderne difficile allo stato una classificazione. Una prima classificazione li riconduce a due modelli fondamentali a seconda che mirino a definire la controversia mediante un accordo tra le parti o mediante una vera e propria decisione pronunciata da un soggetto terzo che, di regola, non è un giudice in senso proprio. Il primo modello è definito metodo conciliativo, il secondo metodo valutativo. La mediazione è l’archetipo del metodo conciliativo, mentre l’arbitrato costituisce l’archetipo del metodo valutativo. Le alternative riconducibili al metodo conciliativo hanno avuto maggiore successo soprattutto a livello di diffusione presso gli operatori del commercio. Alla base del metodo conciliativo vi è la convinzione che qualunque controversia possa essere composta attraverso una soluzione concordata tra le parti. L’accordo transattivo è solitamente considerato preferibile ad una soluzione imposta da un organo giudiziario statuale. Punto di forza della conciliazione è che tra le parti resti aperto un canale di comunicazione che è elemento indispensabile al perdurare della loro relazione ed al volontario rispetto dell’accordo raggiunto. La gente cioè desidera la pacificazione del conflitto piuttosto che la sua risoluzione autoritativa da parte di un giudice con l’applicazione della regola del The winner takes it all. Il diffondersi dei metodi alternativi di tipo conciliativo manifesta evidentemente il rigetto della cultura della decisione a vantaggio di una cultura cosiddetta del compromesso[16]. Al processo inteso quale strumento attraverso cui si attuano i valori incorporati nelle norme dell’ordinamento si preferisce una gestione privata della soluzione delle controversie. Si riconosce cioè alle parti una libertà assoluta nel determinare il procedimento ritenuto più adatto nel caso concreto al raggiungimento di un accordo, sia soprattutto il contenuto dell’accordo stesso. Si definisce la controversia in base a criteri graditi alle parti ma non suscettibili di essere adottati da un giudice vincolato al principio di legalità ed al contenuto della legge. Tale considerazione è importante al fine di stabilire se la decisione giudiziaria ed il settlement – cioè l’esito delle procedure alternative di tipo conciliativo -, si trovino qualitativamente su un piano di parità tale da potere considerare il settlement un equivalente funzionale della decisione giudiziaria. In sostanza si potrebbe sostenere la tesi in base alla quale il settlement raggiunto privatamente dalle parti possa equivalere al risultato che si raggiungerebbe con il processo, ma con notevole risparmio di tempo e di denaro, oltre che con l’assolvimento della medesima funzione del processo, cioè quella di porre fine ad una controversia. Si potrebbe comunque mettere in luce, a tale proposito, da una parte, la mancanza della funzione di garanzia della correttezza del procedimento che comunque il giudice svolge mentre è assente nelle trattative condotte direttamente dalle parti in preparazione di un settlement, e, dall’altra parte, che la decisione giudiziale non pone fine alla controversia tra le parti dato che sussiste la possibilità delle impugnazioni quali strumento per addivenire ad un ripensamento dell’assetto degli interessi raggiunto con la decisione giudiziale. Altra classificazione è possibile dare considerando da una parte gli strumenti che mirano esclusivamente a risolvere i conflitti e dall’altra parte agli strumenti che mirano invece alla attuazione dei diritti. I primi mirano al risultato, alla eliminazione del contrasto di interessi senza dare particolare importanza al procedimento attraverso cui il risultato è raggiunto. Prevalente è la rapidità, l’efficacia e l’economicità. Ed in tale ambito rientrano tutti gli strumenti che vanno sotto il nome di ADR. I secondi invece sono fortemente vincolati al procedimento ed al risultato, in cui il procedimento sarà ispirato a tutti i principi processuali che costituiscono il nucleo dell’ordine pubblico di ogni ordinamento statuale, tra cui il principio del contraddittorio ed il principio della disponibilità delle prove, ed il risultato dovrà essere il prodotto , per quanto possibile, della verità dei fatti, attraverso l’applicazione delle norme giuridiche e della tutela giurisdizionale. Le procedure ADR si sono evolute in procedure ODR e solo alcune – la blind negotiation e la peer pressure – sono esperibili solo nel mondo telematico. La prassi statunitense si basa sul principio secondo cui esistono due tipologie diverse di ODR: 1. I consueti procedimenti di ADR che si applicano in modo automatico alle controversie in rete: ed il riferimento è all’arbitrato ed alla mediation. Qui non si tratta però di singoli procedimenti arbitrali o specifiche procedure di mediation in cui vengono utilizzati strumenti informatici, ma l’esperienza segnala che si tratta di siti professionali che offrono la possibilità di effettuare un intero processo arbitrale on line: dal momento della sottoscrizione del patto compromissorio sino alla emanazione del lodo. Senza scambio di atti materialmente sottoscritti, senza riunioni personali tra le parti, senza incontri con l’arbitro o gli arbitri designati. 2. I sistemi di ADR tipici di internet, creati proprio per essere utilizzati con riferimento a controversie on line quali ad esempio la Blind Negotiation o blind – bidding che è una transazione automatica che si svolge grazie ad un software che gestisce le offerte o proposte transattive che le parti si scambiano via Internet senza conoscerne l’ammontare, ma sapendo solo che l’ultima offerta della controparte è migliore di quella precedente. Quando tra le due offerte esiste un range o percentuale minima prefissato automaticamente scatta l’accordo. Tale metodo è del tutto impersonale, automatico, neutrale e veloce, almeno per le tipologie di controversie cui si rivolge – risarcimenti, controversie a carattere pecuniario -. E la Peer Pressure – che si basa sul discredito e sulla conseguente perdita di affidabilità commerciale che può derivare ad un operatore commerciale che utilizza la rete per vendere i suoi servizi o prodotti nel caso in cui lo stesso si sottragga alla possibilità di ricercare intese transattive in risposta ad eventuali reclami di singoli utenti-.

SCHEMA PROCEDURE ODR: ESCLUSIVAMENTE ON LINE E NON SISTEMI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE UNICAMENTE ON LINE:BLIND NEGOTIATION

SISTEMI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE ON LINE ED OFF LINE

4. La Blind Negotiation e la Peer Pressure

La Blind Negotiation è una procedura che si svolge esclusivamente nella sua forma on line. Interessante è stata la sua nascita. Nel 1996 Charles Brofman e James Burchetta, chiamati a difendere posizioni contrapposte in una causa di risarcimento danni, decisero, come per gioco, di annotare su due fogli di carta l’ammontare reale di denaro che erano disposti a versare per chiudere la controversia. Consegnarono i due fogli ad un terzo decidendo di transigere se la differenza tra le due somme fosse risultata inferiore ai mille dollari. E così avvenne. Nel luglio 1998 i due avvocati inauguravano una nuova attività commerciale consistente nel trasporre in rete il sistema rudimentale dello scambio di foglietti tramite la creazione di un sistema originale di risoluzione delle controversie, completamente amministrato da un software che gestisce la procedura attiva ventiquattro ore su ventiquattro[17].

Colui che ritiene di avere diritto ad un risarcimento in denaro invia al sito web dell’ODR provider una richiesta per raggiungere la composizione transattiva della vertenza. L’ODR provider comunica l’esistenza della richiesta alla controparte, se quest’ultima accetta di tentare la composizione della controversia, ha inizio la procedura. Il software gestisce quindi lo scambio di offerte monetarie in sequenza tra le parti. Esse vengono a conoscenza, in tempo reale, dell’arrivo dell’offerta della controparte, ma non del relativo ammontare, da cui la denominazione di modello cieco o doppio cieco della procedura. Si prosegue fintantoché, raggiunto lo spread tra offerta e relativa contro-offerta predeterminato sulla base degli accordi contrattuali – ad esempio del trenta per cento o di una somma precedentemente concordata, ad esempio cinquemila dollari -, si effettua uno split off, una divisione che determini l’ammontare della transazione per l’esatto valore mediano tra le offerte delle parti. Ogni calcolo viene effettuato dal software dell’ODR provider che comunica alle parti asetticamente se l’accordo è stato raggiunto e per quale somma di denaro. Dopo un primo round ciascuna parte, entro un determinato arco di tempo, può effettuare una nuova proposta migliorativa, in misura non inferiore ad una determinata percentuale, ad esempio del dieci per cento. L’altra parte viene quindi a sapere che controparte ha effettuato una proposta più conveniente di almeno il dieci per cento ed a sua volta invia una proposta anch’essa migliorativa. Tale procedura ha avuto negli Stati Uniti uno sviluppo sorprendente e Cybersettle.com è diventata in materia un’istituzione fondamentale per consumatori individuali, imprese, e Pubblica Amministrazione.

La Peer Pressure è un metodo di ODR che non ha precedenti nell’evoluzione dell’ADR tradizionale. L’espressione letteralmente significa “pressione tra pari” ed è un concetto legato ad una teoria sociologica che individua in determinati gruppi sociali composti da soggetti aventi la stessa fascia d’età, la tendenza all’autocorrezione in vista dell’adeguamento a comportamenti mantenuti da altri soggetti presi a modello. La procedura prevede che il consumatore che ha motivo di dolersi nei confronti di un venditore o di un fornitore di servizi, compili un modulo all’interno del sito Internet dell’ODR provider, descrivendo il caso di specie e le relative pretese. Il gestore della procedura non compie in questa fase alcuna verifica e si limita ad inoltrare la richiesta al soggetto nei cui confronti la richiesta è stata rivolta. Si possono quindi verificare tre ipotesi. Il denunciato potrebbe non riconoscere alcun valore alla denuncia. Il file della disputa viene quindi pubblicato sul web affinché ognuno possa esporre liberamente la propria opinione. Stessa sorte qualora l’accordo tra le parti non venga raggiunto. Qualora l’accordo venga raggiunto viene chiesto all’impresa se vuole renderlo pubblico attraverso la diffusione della trattativa su Internet, al fine di una qualificazione dell’operatore commerciale in un’ottica di customer care. Peraltro la peer pressure può anche essere utile alle parti per conoscere l’eventuale impatto della propria richiesta su una giuria popolare. L’utilizzo di mock jury– giuria fantoccio – tipica del mini trial, infatti, è sempre stato riservato, dato l’alto costo dell’organizzazione di un processo simulato, a controversie di elevato valore economico. Attraverso la pubblicazione della vertenza su Internet, la comunità virtuale costituisce la giuria fantoccio che permette agli operatori commerciali di valutare l’opportunità o meno di intraprendere un giudizio reale.

SCHEMA PROCEDURA BLIND NEGOTIATION

4. L’arbitration on line I termini “arbitrato telematico” indicano variamente, ed a volte impropriamente, fenomeni diversi tra loro[18]. La locuzione è adottata infatti sia per identificare tutti quei sistemi di risoluzione delle controversie che si trovano sulla rete – internet, sia per riferirsi all’utilizzo dello strumento informatico all’interno di un procedimento arbitrale ordinario condotto secondo le regole del codice di procedura civile. Notevole la differenza. Perché una cosa è analizzare e spiegare i vari sistemi di ADR ed ODR presenti su internet, per poi stabilire se i risultati offerti da questi strumenti siano o meno idonei ad inserirsi nell’ordinamento giuridico statale, altro e diverso è verificare se come ed in quale misura lo strumento informatico possa essere utilizzato all’interno di un arbitrato, tenendo presente che la caratteristica del mezzo informatico è la spersonalizzazione dell’autore della comunicazione, mentre al contrario lo svolgimento di un procedimento implica una serie di adempimenti connessi alla tutela del diritto della difesa che presuppongono una certa riferibilità dell’atto al soggetto che lo pone in essere. Oggetto dello studio sono i modelli transattivi di giustizia telematica – ODR – esulando da questa analisi invece quanto disciplinato dal D.M. 13 febbraio 2001,n.123 che ha introdotto il cosiddetto processo telematico, cioè una disciplina che non modifica affatto i principi e le norme sostanziali e processuali stabilite dal codice di procedura civile ma che è semplicemente rivolta a regolare l’utilizzo di strumenti informatici e telematici nel processo civile, con modalità che rimangono a fianco di quelle ordinarie. Il provvedimento cioè non altera le regole del rito, del contraddittorio, delle prove, della decisione eccetera limitandosi a prevedere se ed a quali condizioni il tradizionale supporto cartaceo degli atti processuali possa essere sostituito da documenti informatici, corredati o meno da firma digitale e destinati a formare il fascicolo informatico, che affianca quello cartaceo[19].

E’ indubbio che il notevole recente sviluppo dell’ e-commerce ha determinato l’aumento del contenzioso, che può riguardare sia i vizi genetici del rapporto, sia le modalità esecutive del contratto[20]. In sostanza gli operatori della rete partono dal presupposto che demandare la risoluzione di eventuali contestazioni dinanzi ad un giudice statale costituisca una sorta di disvalore in termini di tempo e denaro. Come detto, dunque, non è un caso che i sistemi di ADR siano stati riconosciuti di recente nell’ambito dell’Unione Europea come i mezzi più appropriati per la risoluzione delle controversie insorgenti nel cyberspazio. La Direttiva 2000/31/CE ha auspicato infatti l’introduzione di strumenti di composizione stragiudiziale delle controversie che tengano conto delle caratteristiche peculari di tali rapporti. La Direttiva è stata recepita in Italia con il D.Lgs. 9 aprile 2003, n.70 secondo cui, in caso di controversie tra prestatore e destinatario del servizio della società dell’informazione è opportuno prevedere la possibilità di adire organi di composizione extragiudiziale, accessibili anche per via telematica. Tali organi, se operano in conformità ai principi previsti dall’ordinamento comunitario e da quello nazionale sono segnalati – notified – su loro richiesta alla Commissione dell’Unione Europea per l’inserimento nella Rete europea di composizione extragiudiziale delle controversie.

Tutti i sistemi di ODR- presentano del resto lo stesso vantaggio che consiste nell’evitare che le parti incontratesi telematicamente si debbano in qualche modo confrontare od incontrare fisicamente per risolvere i loro problemi insorti on line, e, ciascuno nella propria peculiarità, presenta elementi comuni quali :1. l’economicità del servizio offerto. E’ ovvio che valgono ragioni pratiche prima tra tutte lo scarso valore delle controversie che originano da contratti di compravendita di beni e servizi stipulati in rete – il costo delle procedure ADR, ma off line spesso sopravanzerebbe di gran lunga il valore della lite – ; 2. La facilità di accesso: l’utente di internet accede facilmente senza troppe formalità a siti che propongono beni e servizi, nello stesso modo deve potere rivolgersi a chi risulti in grado di dirimere una lite che nasca dai rapporti contratti in rete. La principale preoccupazione di chi acquista in rete attiene alla sicurezza dei pagamenti effettuati. L’esigenza è avvertita, tanto che alcuni e – marketplaces, cioè siti che ospitano le contrattazioni, offrono a priori sistemi che garantiscono i pagamenti effettuati on line secondo la procedura indicata, sia la possibilità di risolvere in modo spedito eventuali contestazioni – moneta elettronica e sistemi di pagamento on line -, 3. La delocalizzazione del servizio reso, nel senso che presentano caratteristiche procedurali non riconducibili alla normativa di un singolo Stato, ma ispirate a norme non scritte di giustizia sostanziale. Con l’ulteriore problema in punto di eseguibilità della decisione resa, nonché della concreta possibilità di sollecitare provvedimenti cautelari di un qualsiasi giudice statale.

L’arbitration on line è l’arbitrato riproposto in internet. Come la maggior parte delle procedure ODR esso è prevalentemente amministrato da una persona giuridica privata, l’ODR provider. Tali servizi non nascono spontaneamente sulla rete, né sono decisi dai contraenti in via estemporanea, ma esistono dei veri e propri on line ODR Providers i quali si distinguono per alcune caratteristiche peraltro comuni a tutti i sistemi – generalmente gli indici di differenziazione si manifestano con riferimento al grado di automatizzazione delle procedure – inteso come possibilità di intervento dell’uomo nella procedura che altrimenti può essere regolata da un software che segue regole a priori prestabilite -, nonché alla tipologia del provvedimento cui conducono – a seconda che l’esito sia un provvedimento on line od off line, nel senso che si consacri in qualcosa avente una propria materialità –[21].

5. Il problema degli arbitrati svolti on line: l’arbitrato con o senza sede

Come è noto, la disciplina prevista dai codici di rito di ciascun Paese si applica esclusivamente agli arbitrati che si svolgono sul territorio. E’ anche ammesso che la nazionalità di un arbitrato derivi da una libera scelta delle parti, le quali, ad esempio, nel firmare la clausola compromissoria specificano le norme procedurali di riferimento del processo arbitrale. Una volta determinata la legge procedurale di riferimento, sarà in ossequio a quelle regole che l’arbitrato dovrà svolgersi. Si pensi ad esempio alle modalità di stipula del compromesso, o della scelta degli arbitri, di eventuali impugnazioni del lodo, eccetera.

L’arbitrato, che ha una propria nazionalità e dunque è svolto con le formalità previste dallo Stato cui accede, avrà un lodo suscettibile di circolazione all’interno della Comunità internazionale secondo quanto previsto dalla Convenzione di New York del 10 giugno 1958 e per l’effettiva circolazione dovranno essere state rispettate le condizioni previste dalla Convenzione tra cui la necessità che il lodo si fondi su un accordo compromissorio avente i requisiti di cui all’art. 2 della Convenzione medesima, la necessità prevista dall’art. 4 che sia prodotta una copia autentica del lodo e del patto compromissorio unitamente alla richiesta di omologa della sentenza arbitrale ed infine la necessità che venga provata la notifica della domanda di arbitrato alla parte contro cui si invoca il lodo arbitrale. Sulla forma del patto compromissorio la tendenza internazionale è di ammettere che le prescrizioni convenzionali si intendano rispettate anche qualora l’accordo sia concluso in via telematica. In questo senso si è espresso l’Uncitral Model Law on International Commecial Arbitration 1985, with amendments as adopted in 2006 che ha dato una definizione ampia di forma scritta idonea a ricomprendere anche l’accordo raggiunto in via telematica. Viceversa il problema relativo alla produzione di copia autentica del lodo e del patto compromissorio, oltre che la necessità di dimostrare un effettivo coinvolgimento della controparte nel procedimento, deve essere risolto in funzione della legislazione propria dello Stato in cui il lodo è stato emesso. E’ diverso il problema degli arbitrati senza sede, cioè quelli che si svolgono unicamente in rete e che non hanno, per scelta delle parti o delle istituzioni che li amministrano, alcun collegamento con un ordinamento statale. Si tratta, in sostanza, di strumenti di risoluzione delle controversie che corrono il pericolo di rimanere svincolati da forme di controllo proprie di ordinamenti statali.- in materia di arbitrato si è più volte quindi sostenuta l’esigenza di non scollegare totalmente il procedimento dai sistemi giuridici nazionali dando vita ad arbitrati a-nazionali – cosiddetti floating arbitrations -. Il problema consiste nel fatto che la parte vittoriosa potrà avere ostacoli nell’eseguire il lodo in modo coattivo od ottenerne il riconoscimento, la parte soccombente rischia di vedersi privata della possibilità di impugnare il lodo davanti ad una autorità statale. Secondo alcuni si sarebbe in presenza di un non binding arbitration, quindi non di un lodo ma di una sorta di raccomandazione che l’arbitro formula alle parti le quali si riservano di accettarla o meno, se l’accettano sono legate da un impegno di natura contrattuale, altrimenti possono adire liberamente l’autorità giurisdizionale statale. Evidente la scarsa utilità di questa forma di arbitrato e la sua incapacità ad assicurare vantaggi alle parti che l’hanno scelta.

6. La mediation on line La conciliazione o mediation on line o, recentemente, Negoziato professionale agevolato – NPA – è una procedura di risoluzione delle controversie in cui un terzo neutrale privo di un qualsiasi potere decisionale assiste i litiganti nel trovare una soluzione negoziata accettabile da entrambe le parti. Il conciliatore, diversamente sia dal giudice sia dall’arbitro, si limita ad aiutare le parti a trovare una soluzione che le stesse desiderano senza prendere alcuna decisione vincolante per esse. La conciliazione è tipicamente off line, ma ha avuto seguito anche nella forma on line. Qui la decisione viene raggiunta sulla base dell’accordo delle parti che decidono autonomamente sebbene in maniera più o meno eterodiretta di risolvere una controversia insorta tra loro. La procedura si conclude comunque entro il tempo massimo di circa trenta giorni. Se dalla conciliazione scaturisce un esito positivo, verrà redatto verbale dell’accordo raggiunto on line, se tale accordo non sarà poi rispettato, l’unico rimedio sarà l’azione in giudizio per inadempimento. La conciliazione on line avviene in apposite chat rooms ove le parti virtualmente si incontrano al fine di comporre le rispettive pretese con l’ausilio del conciliatore. I servizi di conciliazione on line sono a pagamento, sono previste fees di entrata proporzionate al valore della controversia ed a carico di entrambe le parti. In caso di raggiunto accordo ulteriori provvigioni saranno stabilite a carico delle parti al di fuori comunque di qualsivoglia ottica di soccombenza[22]. Un esempio è costituito dall’ l’attività dell’Adr center, organismo deputato a gestire tentativi di conciliazione a norma dell’art. 38 Decr.lgs. 17 gennaio 2003,n.5 che prevede che un professionista assista le parti e i loro avvocati nel tentativo di trovare una soluzione negoziata della lite[23]. I passaggi principali per l’avvio di una procedura di NPA sono: a. una parte, anche tramite il proprio avvocato, con un modulo predisposto dal Centro conferisce mandato ad Adr center a contattare la controparte per proporle di tentare l’esperimento del NPA; b. un responsabile del servizio di case management di Adr center contatta la persona indicata per valutarne la disponibilità a partecipare alla procedura; c. Fornite tutte le informazioni del caso in merito alla procedura, ed eventualmente a seguito di un incontro con chi ne faccia richiesta, Adr center invita le parti a formalizzare l’avvio della procedura tramite altro modulo; d. avviata la procedura, Adr center assiste le parti nella scelta del terzo neutrale; e. una volta nominato da Adr center, il terzo neutrale e il responsabile della procedura organizzano, di concerto con le parti, l’incontro per lo svolgimento della mediazione o negoziato professionale agevolato.

7. Seals, codici di condotta e feedback I seals sono una sorta di sistema pre – contenzioso. Garantiscono la serietà del sito internet all’interno del quale ci si trova ad esercitare un’ attività commerciale. Sono una specie di marchi di fiducia, trust marks. L’apposizione del seal nella home page di un sito operante nel commercio elettronico o nelle home pages di diverse imprese aderenti ad un e-marketplace ha la finalità di attestare l’adesione del commerciante on line ad un codice di condotta consultabile dall’utente finale che, in caso di violazione, dovrebbe ottenerne facilmente il rispetto evitando il ricorso all’autorità giudiziaria. Alcuni seals oltre a garantire l’adesione ad un codice deontologico da parte dell’operatore commerciale, prevedono la possibilità di adire con facilità procedure di ODR ad essi collegate attraverso cui gli stessi operatori commerciali esponenti il seal si impegnano a risolvere le controversie. L’impresa chiede alla società che gestisce il seal di poterlo esporre sul suo sito internet, in tal modo soggiace al controllo da parte della società che perdura per tutta la durata del rapporto ed al versamento di un canone periodico. Nel momento in cui si verifichino problemi tra un operatore commerciale ed un consumatore e questi non siano stati in grado di risolverli autonomamente il consumatore viene invitato a compilare un modulo nel quale espone le pretese violazioni del codice deontologico da parte dell’operatore commerciale. Se viene accertata la veridicità di quanto affermato dal consumatore, può scattare la sanzione della revoca all’operatore commerciale della concessione del seal. Si tratta di seals unilateralmente adottati dalle imprese in un’ottica di autoregolamentazione tesa a rinsaldare la fiducia tra commercianti e consumatori nei confronti dell’ e-commerce[24]. La maggior parte di seals è dedicata al business to consumer anche se esistono seals riguardanti il business to business.

8. Commercio elettronico e sistemi di risoluzione delle controversie on line: alcune osservazioni conclusive Il futuro delle procedure ODR è legato all’evoluzione del commercio elettronico, nel senso che ad esso conseguirà un sempre maggiore utilizzo delle procedure medesime. Lo sviluppo della società dell’informazione richiederà una sempre maggiore attenzione alla protezione dei consumatori nell’ambiente virtuale. Le procedure ODR necessitano quindi di una disciplina fatta di regole, standard e principi che i singoli Stati e l’Europa hanno cominciato ad indicare[25]. Gli evidenti vantaggi delle procedure ODR quali la rottura del concetto di spazio – una procedura ODR è possibile anche quando oggettivamente sarebbe difficile un incontro reale al fine di esperire una conciliazione tradizionale, la asincronicità – una procedura ODR consente una relazione asincronica, la ponderatezza – una comunicazione e – mail è maggiormente meditabile rispetto a reazioni impulsive od incontrollate che nella conciliazione tradizionale possono causare anche la rottura delle trattative e l’abbattimento dei costi – le procedure ODR presentano costi minimi, le rendono strumenti di risoluzione delle controversie di pregio accanto alle ADR[26]. Si tratta di istituire e svolgere in rete un’esperienza collettiva completa che offra al navigatore – consumatore – acquirente una gamma completa ed esauriente di servizi, incluso quello di una soluzione rapida, efficace e definitiva dell’eventuale disputa insorta nel corso della navigazione e segnatamente a seguito dell’approdo e della visita positivamente compiuta in un sito commerciale. L’affermazione di un modello differente ed alternativo di giustizia rispetto alle forme tradizionali, non potrà che condurre verso suoi utilizzi in ulteriori contesti rispetto a quelli propri dell’ambito telematico. Il privilegiare una soluzione transattiva rapida contro un modello giurisdizionale rigido va certamente incontro alle esigenze del mercato economico, a tacere di quello telematico. Costituendo in tal modo un modello di efficienza che finirà col fare da traino ed esempio anche in altri ambiti del diritto civile[27].

Il Regolamento ADR della Banca d’Italia E’ di questi giorni il Regolamento ADR elaborato dalla Banca d’Italia recante le “Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari”[28] . Si tratta, in sostanza, di un procedimento improntato a maggiore rapidità ed economicità di soluzione delle controversie inerenti la gestione di conti correnti, bancomat, carte di credito, bonifici ed in generale tutte le controversie che vedono contrapposti banche e clienti. Ciò in un’ottica di maggiore tutela dei clienti e, nello stesso tempo, di innalzamento del livello di correttezza e trasparenza nel rapporto tra istituti di credito e clientela. Ha ad oggetto liti di media entità economica e la soluzione stragiudiziale non può essere applicata a liti di valore superiore a 100.000 euro – il tetto viene determinato in base al valore del ricorso indipendentemente dall’ammontare complessivo del rapporto cui fa riferimento -. Non potranno essere proposti ricorsi su questioni già sottoposte all’autorità giudiziaria o su cui è in corso o è stato espresso un arbitrato. L’adesione all’azione collettiva impedisce la soluzione alternativa. La procedura prevede che il cliente presenti prima un reclamo all’intermediario, se rimane insoddisfatto o non riceve risposta entro trenta giorni, può presentare il ricorso al sistema stragiudiziale. Il ricorso potrà essere presentato anche da un’associazione dei consumatori cui aderisce il cliente. Il ricorso è gratuito salvo il versamento di 20.00 Euro a titolo di rimborso delle spese di procedura e deve essere utilizzato il modello in distribuzione presso le sedi Banca d’Italia. A decidere sarà un Collegio – ne sono previsti tre: a Milano, a Roma ed a Napoli – con un presidente, due rappresentanti della Banca centrale, uno ciascuno delle associazioni di intermediari e clienti. La decisione viene data entro sessanta giorni e l’obbligo di adeguamento da parte dell’intermediario deve essere adempiuto entro trent giorni. Se l’adeguamento non è effettuato in tempo utile, scatta la pubblicità dell’inadempimento attraverso la pubblicazione sul sito internet della Banca d’Italia e su due quotidiani di ampia tiratura. Già la delibera del CICR del luglio 2008 aveva previsto il metodo conciliativo per la risoluzione delle controversie bancarie, il documento attuale specifica che si tratta di un sistema stragiudiziale che ha per oggetto le liti sui servizi bancari e finanziari con l’avvertenza però che è esclusa tutta la materia dei servizi di investimento per la quale esiste già una procedura di soluzione alternativa che prevede l’intervento della Consob. L’entrata in vigore del documento della Banca d’Italia è prevista entro un termine fissato con la pubblicazione in Gazzetta e da quella data ci saranno novanta giorni a disposizione degli intermediari per l’adeguamento. Gli avvocati attraverso l’OUA hanno sinora criticato il documento ritenendo: a.inaccettabile che si escluda il soggetto titolare e garante della difesa dei cittadini e delle imprese, a favore di indistinte rappresentanze associative, meritevoli di un ruolo dal punto di vista organizzativo, ma del tutto inadeguate a tutelare compiutamente i cittadini dal punto di vista tecnico-giuridico; b. hanno proposto che sia prevista ed assicurata la difesa tecnica, quanto meno per le controversie superiori a 3.000.000,00 euro -trattandosi a tutti gli effetti di un giudizio-, con le conseguenze che ciò comporta in ordine all’attribuzione dell’onere delle relative spese; c. hanno auspicato maggiore partecipazione degli avvocati nel circuito ADR indicato da Bankitalia con il diritto di designare uno o più componenti nei collegi giudicanti e l’elaborazione di concerto con la classe forense delle norme del codice deontologico; d. hanno auspicato criteri più oggettivi per attribuire rappresentatività alle associazioni di clienti. I criteri di rappresentatività delle organizzazioni dei consumatori sono vaghi e fumosi. Di fatto la designazione diventerebbe un esercizio di mera discrezionalità di Bankitalia. Per questa ragione laddove si parla dei requisiti per essere componenti dei collegi si sopprima l’inciso “ovvero altri soggetti in possesso di una significativa e comprovata competenza in materia bancaria, finanziaria o di tutela dei consumatori”; e. che sia possibile l’inoltro del ricorso e la sua trattazione in forma telematica, salvo nei casi in cui appare necessaria o opportuna la comparizione personale.

[1] Dati del CEPEJ – Commission Europeenne pour l’Efficacitè de la Justice – trasmessi al 15 ottobre 2006 da ciascun Paese al Consiglio d’Europa. [2] CARBONNEAU, The reception of Arbitration in United States Law, 40 Me.L.Rev. 263,1988 . la prima legge di autorizzazione dell’arbitrato è adottata dallo Stato di New York nel 1922, successivamente, nel 1925 il Congresso degli Stati Uniti approva il Federal Arbitration Act. Entrambe le leggi sono state oggetto nel corso del tempo di emendamenti; ALPA, Un arbitrato per i consumatori, AA.VV., Responsabilità del produttore e nuove forme di tutela del consumatore, Milano, 1993, 103 e seguenti; DE PALO, La conciliazione ed il movimento ADR negli Stati Uniti, sito internet www.adrcenter.it; DE PALO – GUIDI, Risoluzione alternativa delle controversie nelle Corti federali degli Stati Uniti, Torino, 1999. [3] PROTO PISANI, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Riv. Dir. Proc., 536 e seguenti. [4] TWINING, Alternative to What? Theories of Litigation, Procedure and Dispute Settlement in Anglo – American Jurisprudence: Some Neglected Cassics, 56 Mod. L.Rev., 1993, 380 e seguenti. [5] Libro Verde della Commissione Europea del 16 novembre 1993 relativo all’accesso dei consumatori alla giustizia ed alla risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del mercato unico. [6] La Raccomandazione ha inteso stabilire una serie di principi applicabili al funzionamento delle procedure extragiudiziali a fini di garanzia, come la trasparenza, l’indipendenza ed il rispetto del diritto. In particolare: 1. Quando la decisione è adottata individualmente, il principio d’indipendenza è garantito nel momento in cui la persona designata: possiede la capacità e le competenze necessarie allo svolgimento delle sue funzioni; gode di un mandato di durata sufficiente a garantire l’indipendenza della sua azione e non può essere destituita senza giustificato motivo; non ha svolto attività lavorative, nel corso dei tre anni precedenti la sua entrata in funzione, per l’associazione professionale o l’impresa che la retribuisce o che l’ha nominata per questa funzione; 2. Quando la decisione dell’adozione è collegiale, il principio di indipendenza è garantito attraverso la rappresentanza paritaria dei consumatori e dei professionisti; 3. Il principio di trasparenza è garantito da varie misure, comprendenti: la comunicazione a qualunque soggetto che lo richieda: di una descrizione dei tipi di controversie che possono essere sottoposte all’organo; delle norme relative alla presentazione del reclamo all’organo; del costo eventuale della procedura per le parti; delle regole sulle quali si fondano le decisioni dell’organo (codici di condotta, disposizioni legali); delle modalità di adozione di decisioni; del valore giuridico della decisione; la pubblicazione di una relazione annuale relativa alle decisioni adottate; 4. Il principio d’efficacia comporta: l‘accesso del consumatore alla procedura senza essere obbligato a ricorrere al rappresentante legale; la gratuità della procedura o la determinazione di costi moderati; la fissazione di termini brevi tra la presentazione del reclamo all’organo e l’adozione della decisione; l’attribuzione di un ruolo attivo all’organo compente; 5. Il principio di legalità, secondo il quale l’organo extragiudiziale non può adottare una decisione che avrebbe come risultato di privare il consumatore della protezione che gli garantiscono le disposizioni imperative della legge dello Stato sul territorio del quale l’organo è stabilito, deve essere a sua volta rispettato. Inoltre, le decisioni debbono essere motivate; 6. Devono inoltre essere rispettati i principi del contraddittorio (possibilità per tutte le parti interessate, di far conoscere il proprio punto di vista e di prendere conoscenza di quello della parte avversa), di libertà (scelta del consumatore di aderire alla procedura extragiudiziale) e di rappresentanza. La Raccomandazione ha cioè improntato un sistema di principi in tema di indipendenza dell’organo giudicante, di diritto al contraddittorio, di disponibilità delle prove, di trasparenza della procedura, cui devono sottostare tutte le iniziative extragiudiziali di composizione dei conflitti originati da rapporti di consumo e di utenza. Tali iniziaive, gratuite, rapide, efficaci, sono caratterizzate dall’interposizione di un terzo, che non si limita ad invitare le parti ad intendersi ma prende una posizione concreta in merito alla risoluzione della controversia. [7] Il modulo di reclamo è su http://eu.int/com/dg24. [8] Testualmente nella Raccomandazione, al Considerando n.6 è scritto che le nuove tecnologie possono contribuire allo sviluppo di sistemi elettronici di composizione delle controversie costituendo un organismo volto a risolvere efficacemente le controversie che interessano diverse giurisdizioni senza il bisogno di una comparizione fisica delle parti ed andrebbero quindi incoraggiate mediante principi volti ad assicurare standard coerenti ed affidabili a suscitare la fiducia degli utenti. [9] ODR indica i metodi alternativi di soluzione delle controversie praticati come le ADR in alternativa al giudizio ordinario ed all’arbitrato rituale tradizionale ma esclusivamente e direttamente sulle reti telematiche, on line appunto, in forme e tecniche adattate a tale ambiente e per le controversie che in esso si generano. Sono state ufficialmente contemplate nel Decreto Legislativo 9 aprile 2003, n.70 che ha recepito la Direttiva 2000/31/CE. [10] I tradizionali principi del diritto internazionale privato e processuale che forniscono soluzione ai problemi di conflitto tra leggi di ordinamenti diversi e tra giurisdizioni risultano insufficienti se applicati ad atti e comportamenti che avvengono in uno spazio virtuale. La composizione extragiudiziale delle controversie per vie elettroniche si è presentata come la soluzione più naturale nell’ambito del commercio elettronico. Il cyberspazio diviene cioè lo spazio privilegiato per la risoluzione delle controversie in esso insorgenti. La definizione di cyberspazio è di GIBSON, nel romanzo Neuromancer, in cui lo si descriveva in termini onirici quale allucinazione consensuale, 1984; Corte distrettuale Pensylvania, ACLU v.Reno 1996, che definisce giuridicamente il cybersazio come a decentralized, global medium of communications that links people, institutions, corporations and governements around the world; DAVID – DAVID, Law and Borders, The Rise of Law in Cyberspace, Stanford Law Review, 1996, 1367 e seguenti.[11] PIERANI – RUGGIERO, I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie on line, Milano, 2002, 87 e seguenti in cui si mette in luce che quanto più una procedura è automatizzata e governata da un software tanto meno l’elemento umano influenza lo svolgersi e soprattutto l’esito della procedura conciliativa e che esistono procedure miste on line – off line in quanto alcuni incombenti quali l’escussione dei testimoni o la prima audizione delle parti avviene de visu e nulla vieta che il lodo arbitrale venga redatto nelle forme consuete, superando così le problematiche in merito alla eseguibilità del giudicato; ZAMPINI, E-marketplaces ADR on line e pluralità degli ordinamenti giuridici, in Pierani Ruggiero I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie on line, Milano, 2002.[12] La Direttiva 8 giugno 2000, n. 31 da una elencazione dei servizi della società dell’informazione: la vendita on line di merci, l’offerta on line di informazioni, di comunicazioni commerciali, di strumenti per la ricerca, l’accesso, il reperimento di dati, la trasmissione di informazioni mediante una rete di comunicazioni, la fornitura di accesso ad una rete di comunicazione e lo stoccaggio di informazioni fornite da un destinatario di servizi, i servizi video a richiesta, l’invio di comunicazioni commerciali per posta elettronica.

[13] Mentre le aste tradizionali funzionano solo al rialzo, nelle aste on line si assiste anche alle cosiddette riverse auctions in cui un soggetto propone di essere disposto ad acquistare il bene al di sotto di un determinato prezzo dando vita ad un rilancio al ribasso tra chi vuole vendere.

[14] Testualmente la Raccomandazione afferma che le nuove tecnologie possono contribuire allo sviluppo di sistemi elettronici di composizione delle controversie costituendo organismi volti a risolvere efficacemente le controversie che interessano diverse giurisdizioni, senza il bisogno di una comparizione fisica delle parti, fermo restando che l’uso di tali procedure non deve privare i consumatori del loro diritto di adire i Tribunali a meno che essi non si dicano espressamente d’accordo con piena cognizione di causa e soltanto dopo che la controversia sia stata materializzata e sia stata definita una soluzione.

[15] KATSH, E-commerce,E-Disputes, and E-Resolution in the shadow of eBay law, Ohio State Journal of Dispute Resolution, 2000; RIFKIN, L’era dell’accesso, Milano, 2000, 131 e seguenti.[16]SILVESTRI, Osservazioni in tema di strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie, Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1999, 327 e seguenti.

[17] Indirizzo URL:http:// www.cybersettle.com[18] La prima esperienza di arbitrato virtuale risale al 1996 quando il Center for information and practice of the school of law dell’Università di Villanova in coordinamento con il National Center for Automated Information Research e con l’American Arbitration Association danno vita al V-MAG:Virtual Magistrate con lo scopo di risolvere le controversie coinvolgenti i sysop cioè gli operatori di sistema. Un organo arbitrale, in seguito alla richiesta di un denunciante deve valutare l’opportunità della rimozione dalla rete di messaggi illeciti, implicanti violazioni di diritti di proprietà intellettuale, di proprietà industriale, divulgazione di informazioni riservate, diffamazione, atti di concorrenza sleale, indicando poi allo sysop la soluzione adatta. Attendere da parte del sysop una decisione dell’autorità giudiziaria arrecherebbe grave danno a causa della lentezza dei giudizi ordinari e della velocità al contrario con cui i dati viaggiano in rete. La rimozione unilaterale del messaggio denunciato potrebbe rivelarsi un abuso nei confronti del suo autore soprattutto qualora un eventuale giudizio provi l’infondatezza delle doglianze del denunciante. CEVENINI, La composizione delle controversie on line, Net Jus Bulletin, 1998 [19] La legge 5 gennaio 1994, n.25 ha riformato il giudizio arbitrale innovando l’art.807 c.p.c. che adesso riconosce come rispettata la forma scritta – prevista a pena di nullità per compromesso, clausola compromissoria e deliberazione e redazione del lodo – anche quando la volontà delle parti sia espressa per telegrafo o telescrivente. La Legge 15 marzo 1997,n.59 ha stabilito che gli atti, dati e documenti informatici o telematica, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. Il Testo Unico in materia di documentazione amministrativa introdotto con DPR 28 dicembre 2000,n.445 ha stabilito all’art. 10 che il documento informatico possiede l’efficacia probatoria prevista dall’art. 2712 c.c. riguardo a fatti e cose rappresentate; se sottoscritto con firma elettronica soddisfa il requisito legale della forma scritta; se sottoscritto con firma digitale od altro tipo di firme elettroniche avanzate e riconosciute fa piena prova fino a querela di falso; all’art. 11 ha stabilito che i contratti stipulati con documento informatico sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge e che a detti contratti si applicano le disposizioni vigenti in materia di contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali. La Direttiva 1999/93/CE recepita con il D.Lgs. 23 gennaio 2002,n.10 traccia in sostanza un quadro comunitario per le firme elettroniche stabilendo all’art. 5 che le firme elettroniche certificate posseggono i requisiti legali di una firma in relazione ai dati in forma elettronica così come la firma autografa li possiede per i dati cartacei; sono ammesse come prove in giudizio. Il DPR 13 febbraio 2001,n.123 ha introdotto il processo civile telematico attualmente in sperimentazione nei Tribunali di bari, Bergamo, Bologna, Catania, Genova, Lamezia Terme, Padova. Il D. Lgs. 17 gennaio 2003,n.6 ha riformato la disciplina delle società di capitali e cooperative, stabilendo in tema di utilizzo di strumenti informatici – art. 2388, I comma, c.c. – che lo statuto possa prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione. La giurisprudenza in materia ha affermato legittima la clausola dello statuto di società a condizione che tutti i partecipanti alle riunioni del consiglio di amministrazione per tele o video conferenza, siano identificabili e possano intervenire in tempo reale nella discussione. [20] In base alla ricerca presentata all’E-commerce Forum organizzato da Netcomm in Italia nel 2008 il commercio elettronico al dettaglio ha chiuso con un +18% – 5,9 miliardi – essendo cresciuti tutti i comparti relativi ai prodotti ed alle assicurazioni. [21] Un esempio di arbitrato virtuale durante questi anni lo si è avuto nel 1999 con la Uniform Dispute Resolution Policy – UDRP – per la risoluzione delle controversie aventi ad oggetto i nomi a dominio “.com”, “.org”, e “.net”. La procedura arbitrale prevista dall’UDRP si era discostata dal modello di procedura ODR tradizionalmente not adjudicative con ciò intendendosi che la composizione delle dispute avviene in via non imperativa ma sempre in base all’accordo delle parti, mentre la procedura UDRP era stata una procedura decisoria ed imperativa. [22] Nel 1996 il primo esperimento di conciliazione on line avvenne grazie ad un finanziamento della Hewlett Foundation con l’istituzione del Center for Information Technology and Dispute Resolution presso l’Università del Massachussets cui venne affidata la gestione del progetto Online Ombuds Office. Nel 1999 e-Bay decise di affidargli la risoluzione delle controversie che sorgevano sul suo sito tra venditori ed acquirenti delle aste on line. Nella prassi statunitense l’arbitrato è gestito da un arbitro selezionato dal programma. Costui entra in contatto con le parti mediante mail od apposite chat, riceve in via riservata le informazioni del caso e tenta entro settantadue ore una decisione motivata secondo equità. Oggi sono numerosi gli organismi che gestiscono la conciliazione on line, in Italia tale metodo è praticato dalla Camera Arbitrale della Camera di Commercio di Milano che dal 2001 ha attivato il sito www.risovionline.it con l’obiettivo di fornire un servizio di conciliazione on line per la risoluzione delle controversie legate al commercio elettronico. Tutta la procedura si svolge on line in una apposita chat room protetta a cui le parti ed il conciliatore possono accedere grazie ad una password ed ad uno username, solo lo scambio conclusivo delle copie del verbale di conciliazione sottoscritte dalle parti non avviene on line. Precisamente,  per attivare il procedimento, la parte interessata deve compilare e trasmettere via web l’apposito modulo presente sul sito. Successivamente la Segreteria contatta l’altra parte nel più breve tempo possibile, invitandola a aderire al procedimento entro quindici giorni dal ricevimento dell’e mail.  Nel caso in cui l’altra parte accetti di partecipare al procedimento, la Segreteria ne dà comunicazione alla parte proponente e individua il conciliatore on line.  Nel caso in cui l’altra parte non accetti di partecipare al procedimento, il procedimento si conclude. In assenza di comunicazione contraria della parte proponente, trascorsi sessanta giorni dal contatto dell’altra parte senza che l’adesione sia pervenuta alla Segreteria, il procedimento viene archiviato. Il procedimento può svilupparsi, sin dall’inizio, tramite uno dei sistemi di comunicazione messi a disposizione dal servizio o anche, qualora il conciliatore on line lo ritenga possibile e opportuno, con l’utilizzo combinato di tali strumenti. Le parti partecipano di persona al procedimento. Possono farsi assistere da consulenti, legali o persone di fiducia. Nel caso in cui decidano di farsi rappresentare dovranno far pervenire alla segreteria un documento che attesti i poteri di conciliare del rappresentante e la sua identità. Le parti sono tenute al rispetto delle istruzioni fornite dal conciliatore on line relative alla tempistica e in generale alla gestione del procedimento.  Il conciliatore on line ha la facoltà di comunicare singolarmente ed in via riservata con ciascuna delle parti. Se le parti lo richiedono espressamente il conciliatore può fornire ipotesi di accordo non vincolanti. Il procedimento si conclude in ognuna delle seguenti ipotesi: a. quando le parti o il conciliatore o la Segreteria ritengano che non sussistono gli estremi per proseguire; b. quando le parti raggiungono un accordo. In caso di accordo viene redatto un documento che le parti sottoscrivono e trasmettono alla Segreteria via fax o servizio postale.  Interessanti sono i costi: 25,00 Euro per ciascuna parte per una lite del valore fino a 500,00 Euro, 40,00 Euro per ciascuna parte per un valore della lite da 501,00 euro a 1000,00 euro, 150,00 euro per ciascuna parte per una lite del valore da 5001, euro a 10.000,00 euro Da € 5.001 a € 10.000, 3000,00 euro per ciascuna parte per una lite del valore di oltre 250.001,00. Il pagamento è dovuto solo se la controparte contattata da RisolviOnline accetta di partecipare al procedimento. Le tariffe comprendono il costo del servizio, il compenso del conciliatore on line e l’IVA. Le Camere di Commercio di Firenze e Bari hanno attivato servizi analoghi. Sono in funzione altri modelli di conciliazione paritetica che si sono sviluppati sulla base di protocolli d’intesa tra associazioni di consumatori ed imprese od associazioni di imprese. Il meccanismo prevede una proposta di soluzione della controversia da sottoporre per l’accettazione al consumatore. [23] La conciliazione stragiudiziale prevista con il Decreto legislativo 17 gennaio 2003,n.5 si applica alle controversie aventi ad oggetto rapporti societari, ivi compresi quelli concernenti le società di fatto, l’accertamento, la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto societario, le azioni di responsabilità da chiunque promosse contro gli organi amministrativi e di controllo, i liquidatori e i direttori generali delle società, delle mutue assicuratrici e delle società cooperative nonché contro il soggetto incaricato della revisione contabile per i danni derivanti da propri inadempimenti o da fatti illeciti commessi nei confronti della società che ha conferito l’incarico e nei confronti dei terzi danneggiati, il trasferimento delle partecipazioni sociali, nonché ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti, i patti parasociali, anche diversi da quelli disciplinati dall’articolo 2341 bis del codice civile, e accordi di collaborazione di cui all’articolo 2341 bis, ultimo comma, del codice civile. [24] Esistono anche seals derivanti da intese tra associazioni dei consumatori ed organizzazioni di imprese in un’ottica di autoregolamentazione; esistono anche seals garantiti da organi governativi. [25] Le controversie di e commerce si possono svolgere tra parti geograficamente lontanissime che hanno concluso tra loro un affare e risolto un’eventuale controversia. Queste parti non hanno bisogno di stabilire il foro competente poiché ogni controversia può essere risolta partecipando ad un incontro di mediazione virtuale. Metodi on line di risoluzione delle controversie – Arbitrato telematico e ODR – (Atti Convegno Venezia 10 ottobre 2003) , 2006, Padova; GALGANO, I caratteri della giuridicità nell’era della globalizzazione, Sociologia del diritto, 2003, 7 e seguenti; ID. Lex mercatoria, Bologna, 2001; BAUMAN, Dentro la globalizzazione. Le conseguenze sulle persone., Bari, 2001; BECK, Che cosa è globalizzazione, Roma, 2001, 21 e seguenti; MARRELLA, La nuova lex mercatoria. Principi Unidroit ed usi dei contratti del commercio internazionale, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia dir. da Galgano, Padova, 2003. [26] L’obbligatorietà di un previo tentativo di conciliazione non ha senso perché le parti non si conciliano perché la legge li obbliga a farlo ma se sono inclini a trovare una soluzione di compromesso invece che ad insistere sul mantenimento delle proprie posizioni. La conciliazione può essere una forma valida ed efficiente di risoluzione delle controversie non quando è obbligatoria ma quando accessibile, garantita e vantaggiosa per le parti. Ed in tal senso deve essere garantita ad entrambe le parti la possibilità di fare valere i propri diritti, l’indipendenza, l’imparzialità, la specializzazione tecnica del conciliatore. In tal senso si muovono le Camere Arbitrali al fine di garantire procedure regolari, controlli sulla imparzialità degli arbitri. [27] La rete, grazie alla interattività, può cioè ambire a costituire uno spazio giuridico autonomo rispetto agli ordinamenti statuali, in applicazione della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. [28] Sole24Ore, 21 maggio 2009,n.138.

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